[45]西耶斯认为，缺乏生活必需品的人可签署劳动合同，出卖体力和脑力，但不能自卖为奴。
[35] 参见沈涯夫、牟春霖诽谤案，《最高人民法院公报》1988年第2期。[14] 或许正因为如此，所以在德国有学者将本文所主张的依宪解释称之为基于宪法的解释。
[1] 在此，本文拟就法律适用中宪法实施的正当性、合法性及可行性作一些粗浅的探讨，以期抛砖引玉。[22] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第58页。由此可见，依宪释法在我国是有宪法依据的，可以说是我国现行宪法的明确要求。而本文所主张的依宪释法的应用范围则要广泛得多，它应用于所有的行政执法和司法活动之中，它强调依照宪法去解释所有的法律，且强调的是所有的宪法条款（不限于基本权利条款）对普通法律的解释作用。苗连营：《宪法解释的功能、原则及其中国图景》，载《法律科学》2004年第6期。
[32] 这种主张在普通的法律适用中通过所谓基本权利第三人间接效力的方式间接适用宪法的做法，强调私法的解释必须符合宪法、宪法应当影响私法的解释[33]，在实质上就是一种依宪释法活动。这样一来，有一个问题就不得不予以回答，那就是：执法者和司法者等法律适用者在依宪释法时不得不先解释宪法，这需要承认行政执法者和司法者有权开展宪法解释，那么这是否与我国宪法关于全国人大常委会负责解释宪法的规定[26] 相冲突？本文的回答同样是不冲突。本着阐明法理的目的，它仅作笔者于本文中分析和说明所探讨的问题之用。
承担刑事赔偿责任如果不需要考虑合法性问题的话，意味着刑事司法活动引起损害的情形，即便实质是一种补偿责任，都将是一种法秩序对司法行为的否定评价。[18]参见李飞主编：《中华人民共和国国家赔偿法释义》，法律出版社2010年版，第8-10页。[19]参见江必新、梁凤云、梁清：《国家赔偿法理论与实务•上卷》，中国社会科学出版社2010年版，第470页、第458页、第603页。葛云松：《赔礼道歉民事责任的适用》，《法学》2013年第5期。
2010年我国《国家赔偿法》修订后，将精神损害单独列为赔偿方式之一。[15]参见罗豪才、袁曙宏：《论我国国家赔偿的原则》，《中国法学》1991年第2期。
[7]我国《国家赔偿法》继承了这种特色，将消除影响，恢复名誉，赔礼道歉直接照搬，规定为国家赔偿的责任承担方式。笔者在本文中限于篇幅，不能穷尽所有赔礼道歉责任的适用情形（包括国家赔偿法以外可能的情形），但是无论如何，赔礼道歉这种责任承担方式的根基在于存在过错，脱离过错要件来认定赔礼道歉是无从谈起的。[22]同上注，朱岩书，第293页。错捕错判乃是一种司法风险，是任何人类智慧所创造的社会制度不可避免的副产品。
综上，对于以我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项为基础提出精神损害赔偿的赔礼道歉请求，只有在违法的错捕错判，包括赔偿义务机关存在推定的过错情形下，判决赔偿义务机关承担赔礼道歉的精神损害赔偿责任，才是合理的。[20]按照过错归责三阶层体系，一个侵权行为满足事实构成该当性后，若不存在违法阻却事由即直接表征和指引违法性，然后考查侵权人的责任能力和过错。[13]参见葛云松：《赔礼道歉民事责任的适用》，《法学》2013年第5期。人们不能说，国家机关从事司法活动本身就有道义上的可责难性，因为民主社会中，一种司法制度既以立法的形式确立，就意味着每一个公民同意生活在这样一种风险之中——人们认为自己的司法制度只要依法运行，就意味着已经尽可能地阻止错案的发生，如果有错案发生了，那就是一种制度本身自带的风险。
（三）过错认定标准 赔礼道歉的适用，就解决现实问题而言，可以通过考查检察机关和审判机关的过错，区分适用的情形。对于审判机关的过错认定就比较困难。
[34]其实，即便是征收这种目的性侵害，如果严格按照侵权责任法理论来看待，征收行为造成被征收人财产权的损失，就已经可以从事实构成该当性直接征引不法性，而这不法性就是一种结果不法。第三步是最为关键的一步，需要着重说明。
合法从事这种高度危险作业，对于社会中的每一个人来说都处于一种共担风险的状态。对于合法原因行为导致的错捕错判，在查明赔偿义务机关没有违法情形的基础上，对赔偿请求人提出的赔礼道歉责任的请求不予支持，即便赔偿义务机关愿意主动赔礼道歉，也不应在裁判文书中支持赔偿请求。从补偿受害人的层面上看，侵害人赔礼道歉，特别是公开赔礼道歉，可以在一定程度上使受害人的名誉得到恢复，这个意义上的赔礼道歉也是一种广义上的恢复原状。其实，上述分析实际上主要是从侵权责任理论层面说明了，赔礼道歉作为责任承担方式在我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项语境下的适用可能性，在于将错捕错判作为过错责任。也就是说，我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项规定的错捕错判行为作为有过错的结果责任时，可适用赔礼道歉这一责任承担方式，作为没有过错的结果责任时，不应适用赔礼道歉这一责任承担方式。五、结语 有学者针对无过错责任视野下国家赔偿体系中精神损害赔偿的适用，提出了一个非常有意思的想法，即将精神损害赔偿中的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉视作德国法上的结果除去请求权的体现。
前者是一般法秩序所不能预见的，换句话说是应当避免的。[17]学者们普遍的愿望是，将违法责任不能企及的诸如事实行为、指导行为等公权力造成的损害纳入国家赔偿中，而将违法但无过错的公权力侵害（要求国家机关承担赔偿责任显失公正的情形）排除。
与此同时，人们深知任何一个人都可能承受这种意外的风险，犹如任何一种天灾一样，会不期降临在任何一个人头上。归责原则确定侵权责任的成立问题，并影响责任承担方式。
上述事件的发生使人们反思，我国《国家赔偿法》中的赔礼道歉究竟应当如何适用？由合法的刑事司法活动引起的错捕错判，是否应当与违法刑事司法活动引起的错捕错判一样，适用赔礼道歉的责任？ 二、国家赔偿中的赔礼道歉之规范分析 （一）制度由来与发展 赔礼道歉作为承担民事责任的方式，自我国民事法制的初创到我国《侵权责任法》的出台，便在一定程度上成为一种中国特色。过错是自然人的主观心理状态，国家机关并不具备，而违法加过错双重要件没有必要，因此主流观点认为我国应采用违法责任。
人们通过另立刑事补偿制度来分散这种风险对个人造成的损害，但这并不意味着经公民同意并已确立为法律的司法制度本身存在可责难性。[31]在危险责任理论基础上，强调国家机关的结果不法，造成损害结果即应负国家赔偿的责任。并且，消除影响和恢复名誉无疑含有恢复原状的属性，而赔礼道歉作为一种特殊的责任承担方式，对于赔偿义务机关客观上形成一种道德谴责，实在难以被归类于单纯只是恢复到侵害结果以前状态的结果除去之内。法院对于违法原因行为导致的错捕错判，则应在查明赔偿义务机关的违法情形基础上，适用过错推定原则推定过错，进而支持赔偿请求人提出的赔礼道歉责任的适用请求。
参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第752页。第二步，在表征和指引违法性时，因违法行使公权力而排除了阻却事由，[21]满足违法性要件。
据此，结果责任可分为有过错的结果责任和没有过错的结果责任。后者是国家为了实现特定任务或者大众福祉而合法侵害公民的个人权益，为此给予的公平补偿。
而我国《国家赔偿法》第35条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。彻底解决这个问题的办法，正如笔者所论证的，只有将合法原因行为引起的刑事补偿责任从刑事赔偿责任中抽离出来。
然而，何以一项侵权行为会因责任承担方式的不同，而产生性质上的根本不同呢？其实不然。然而正如有学者所指出，这种观点实际上是一种误解。[24]参见[德]沃尔夫：《行政法•第二卷》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第344页。过错责任的成立需要具备三阶层构成要件
这就是说，除非赔偿义务机关能够举证证明自己已尽到注意义务而仍未避免违法状态下的错捕错判（相当于对违法状态不知情，例如提起公诉后发现证人作伪证，后撤回起诉的情形），否则应当承担赔礼道歉的国家赔偿精神损害赔偿责任。[6]至少在生效裁判文书以及相关新闻报道中都没有提到诉讼程序存在任何问题。
[4]《国家赔偿法》第35条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。[8]日本民法、韩国民法、民国时期的中国民法以及我国台湾地区民法有赔礼道歉制度，适用范围仅限于名誉权受侵害的情形，其性质是恢复名誉的一种具体方法。
对于这个反驳，笔者于本文中作以下两点回应。国家在具体的案件中是否应该承担赔偿责任，应基于过错责任原则，根据国家的发展状况进行利益分析和平衡之后作出裁决。